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Se plantea -modificación de criterio por precedente- en vía procesal de incidente de recusación el dilema de si la prueba psicosocial de los técnicos adscritos al Juzgado es o no una verdadera prueba pericial, inclinándose, en base a los razonamientos que se contienen, a favor de la tesis de que se incardina dentro de la prueba pericial a que se refiere el artículo 339.5 LEC.; y a ello suma el planteamiento, de si los adscritos al Juzgados se conciben entre los designados judicialmente o por particular, pues en cada caso serán susceptibles de recusación o de tacha. Se inclina el Auto por el primer supuesto, y por ello concluye que son peritos recusables. Por ello, y en aplicación del art. 124.3.1, cuando hayan dado anteriormente informe desfavorable al recusante, dentro o fuera del proceso, sobre el mismo asunto, debe serles aplicable, analógicamente, el régimen de recusación y ser sustituidos. NORMA APLCIADA: Artículo 124. Ámbito de la recusación de los peritos. 1. Sólo los peritos designados por el tribunal mediante sorteo podrán ser recusados, en los términos previstos en este capítulo. Esta disposición es aplicable tanto a los peritos titulares como a los suplentes. 2. Los peritos autores de dictámenes presentados por las partes sólo podrán ser objeto de tacha por las causas y en la forma prevista en los artículos 343 y 344 de esta Ley, pero no recusados por las partes. 3. Además de las causas de recusación previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, son causas de recusación de los peritos: 1.ª Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso. 2.ª Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo. 3.ª Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del proceso. También son de interés los arts. 96-2 CC,, y 777.5, 343.1 LEC.
Ponente: Juan Pablo González del Pozo Juzgado de Primera Instancia nº 24, de Familia,

AUTO ESTIMANDO LA RECUSACION DEL PERITO PSICÓLOGO ADSCRITO Incidente de recusación. Autos 1213-2010 AUTO.-En Madrid a dieciocho de julio de dos mil once ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Acordada en los autos de que el presente incidente de recusación dimana, por providencia de 13-5-2011, la práctica de prueba pericial psicosocial por el equipo técnico adscrito a este juzgado, y notificada la misma a las partes, la actora, por escrito presentado con fecha 25 de mayo siguiente, recusó al perito psicólogo D. XXXXXXXX y a la Sra. Trabajadora Social doña XXXXXXXXpor las causas previstas en el artículo 124.3.1 de la LEC y 219.4, 5 y 8 del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO.- Por providencia de 8 de junio siguiente se acordó tramitar el incidente de recusación, con traslado a las demás partes del escrito presentado, y requerir a los recusados para que en el plazo de dos audiencias manifestaran ante la Sra. Secretaria Judicial si admitían o rechazaban la causa de recusación alegada, haciéndose saber a la parte recusante que la Sra. Trabajadora Social del Juzgado Dª XXXXXXXXse encontraba de baja por enfermedad desde el 6-5-2011, lo que implicaba que el informe debiera realizarse, en su aspecto social, por persona distinta. Rechazada la causa por el psicólogo recusado se convocó a las partes a la comparecencia prevista en el artículo 127.1 de la LEC, celebrándose la misma el pasado catorce de julio, con la asistencia del recusante y recusado, y las representaciones y defensores de las partes; en dicho acto, la parte recusante desistió de la recusación formulada contra la trabajadora social de este juzgado, manteniendo la misma exclusivamente respecto del perito psicólogo; se practicó la prueba propuesta que fue admitida, y finalmente se emitió por las partes informe de conclusiones, con el resultado que consta en las actuaciones.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Con carácter previo al examen de la posible concurrencia de las causas de recusación alegadas, la primera cuestión que plantea la recusación formulada contra el perito psicólogo integrante del Equipo Técnico Judicial de este juzgado D. XXXXXXXX, por las causas previstas en el artículo 124.3.1 de la LEC y 219.4, 5 y 8 del mismo cuerpo legal, es la determinación de la naturaleza jurídica de la prueba que el artículo 92.9 del Cc. denomina “dictamen de especialistas debidamente cualificados”, pues la naturaleza jurídica de dicho dictamen es la que nos permitirá precisar el régimen jurídico aplicable a la recusación formulada. Es sabido que un importante sector de la doctrina considera que el denominado dictamen de especialistas o informe emitido por los miembros del intitulado en los artículos 92.6 del Código civil y 777.5 de la LEC ‘Equipo Técnico Judicial’, es decir, por los psicólogos y trabajadores sociales integrantes de los conocidos como equipo pericial psicosocial, no es en realidad una auténtica prueba pericial ya que la misma no se ajusta a los trámites de designación judicial de perito previstos en el artículo 341.1 (sistema de lista corrida); tampoco la delimitación del objeto de la pericia se reserva a las partes, sino al juez; se lleva a cabo sin la intervención de los letrados de las partes contemplada en el artículo 345 de la LEC, y, por último, se emite y ratifica de manera distinta a la prevenida en los artículos 346 y 347 LEC. Esta postura propugna, en definitiva, que el dictamen de especialistas no es una auténtica prueba pericial incardinable en el número 4º del artículo 299 de la LEC y que, por tanto, quienes emiten dicho dictamen no son verdaderos peritos y no les aplicable el régimen de recusación previsto en la LEC para los peritos designados judicialmente. Frente a dicha posición, otro sector sostiene que, si bien el dictamen de especialistas no se acomoda a la normativa de la LEC sobre el dictamen de peritos ni en el modo, forma y momento en que es aportado al proceso, ni en la manera de designar los peritos, por su contenido y valor en el proceso es, indudablemente, una prueba pericial ya que aporta al Tribunal una serie de conocimientos científicos y técnicos especializados necesarios para valorar hechos y circunstancias personales de los litigantes y de los hijos comunes. Pues bien, nos inclinemos por una u otra posición, es lo cierto que el dictamen de especialistas emitido por el equipo pericial psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia ha de entenderse comprendido dentro de la prueba pericial a que se refiere el apartado 5 del artículo 339, y, por tanto, a los efectos aquí debatidos, es preciso incardinar tal prueba en una de las dos modalidades de prueba pericial reguladas en la LEC 1/2000: los dictámenes periciales emitidos privadamente por los peritos designados por las partes, que posteriormente son aportados al proceso, o los emitidos, en el seno del proceso, por los peritos designados judicialmente. Esa dualidad de dictámenes periciales es relevante, a los fines aquí analizados, porque sólo pueden ser objeto de recusación los peritos designados judicialmente (artículo 343.1 LEC) en tanto que los designados por las partes no son recusables sino susceptibles de tacha (artículo 343.1, párrafo 2º LEC), y, habrá de convenirse sin mayor dificultad, que los peritos integrantes del Equipo Técnico Judicial son recusables puesto que son designados judicialmente. Es cierto que el artículo 124.1 de la LEC, al regular el ámbito de recusación de los peritos, acota los recusables “a los designados por el tribunal mediante sorteo” y que, en el caso de los peritos del Equipo Técnico Judicial, la designación no es por sorteo o sistema de lista corrida y que su nombramiento viene predeterminado por su pertenencia a un determinado Equipo Técnico, pero eso no convierte en dudoso que su designación no compete a las partes sino al juez y eso hace de aplicación al caso lo prevenido en el artículo 343.1 de la LEC que declara susceptibles de recusación a todos los peritos designados judicialmente, y no sólo a los designados por el juez por medio de sorteo; por tanto, en la disyuntiva de considerar a tales peritos recusables o susceptibles de tacha habremos de inclinarnos por la primera opción en la medida en que no cabe una especie de tertium genus de peritos, respecto de la dualidad regulada en la LEC, que serían los designados judicialmente, pero no por sorteo, por su condición de peritos oficiales al servicio de la Administración de Justicia. Piénsese que la aplicación literal de lo dispuesto en el artículo 124.1 de la LEC en este supuesto conduciría a estimar que estos peritos, al ser designados judicialmente, pero no por sorteo, no son recusables, en tanto que la aplicación del artículo 343.1 les haría recusables. Esa contradicción o antinomia entre ambos preceptos parece que debe resolverse en favor de lo dispuesto en el último de los preceptos citados, al ser norma especial respecto del 124.1, entendiendo que son recusables todos los designados judicialmente, sea por sorteo, sea directamente, como en el caso de los peritos integrantes de los equipos técnicos judiciales adscritos a los juzgados de familia. Ha de tenerse en cuenta, además, en pro de la tesis aquí defendida, que la causa de recusación tipificada en el artículo 124.3.1 de la LEC no es motivo de tacha (vid. artículo 343 LEC) y que, en puridad, el fundamento de dicha causa de recusación es enteramente predicable del perito psicólogo oficial designado en este proceso matrimonial por el juez. En efecto, lo que con dicha causa de recusación (haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso) quiere evitarse es la simple sospecha de falta de objetividad y consiguiente apariencia de parcialidad del perito que ha emitido anteriormente otro dictamen sobre el mismo asunto en sentido desfavorable al recusante y puede estar contaminado sobre la materia objeto de pericia con determinados juicios previos derivados de sus opiniones científicas o técnicas anteriores desfavorables al recusante. Y siendo aplicable esta causa de recusación a los peritos designados judicialmente que hayan dado anteriormente informe desfavorable al recusante, dentro o fuera del proceso, sobre el mismo asunto, no se advierte inconveniente en que lo sea a los peritos de designación judicial directa que hubieren emitido el informe desfavorable que motiva la recusación en otro proceso anterior, siempre que, en uno y otro caso, el objeto de la pericia recaiga sobre materias sustancialmente coincidentes, pues la identidad de razón para decidir en uno y otra caso es evidente. Por todas las razones expuestas debe ser aplicable a este tipo de peritos, aunque lo sea analógicamente, el régimen de recusación de los peritos previsto en el artículo 124 de la LEC. Esta apreciación es contraria al criterio sostenido por este mismo magistrado en el auto dictado con fecha 5/7/2010 en el proceso de modificación de medidas de este juzgado 636/2009, siendo las razones del cambio de criterio las expuestas en este fundamento.

SEGUNDO.-Partiendo de la aplicabilidad al caso de lo dispuesto en el artículo 124.3 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil resulta procedente estimar la recusación del perito psicólogo adscrito a este Juzgado D. XXXXXXXX formulada por la representación procesal del Sr. XXXXXXXX en los presentes autos de modificación de medidas nº 1213/2010, de que trae causa este incidente, en cuanto ha quedado acreditado que el expresado perito psicólogo emitió, con fecha 9 de junio de 2008, informe psicosocial en los autos de modificación de medidas seguidos en este juzgado bajo el número 1250/2007 en sentido contrario (o, al menos, parcialmente contrario o desfavorable) a la pretensión de custodia compartida allí deducida por la parte ahora recusante, al recomendar en el mentado dictamen dicho perito mantener la custodia exclusiva de la madre y ampliar el régimen de estancias de las menores con su padre, lo que integra la causa de recusación prevista en el artículo 124.3.1ª de la LEC y conduce a la estimación de la recusación sin necesidad de examinar la posible concurrencia de las demás causas de recusación invocadas. Nótese que el artículo 124.3.1ª considera causa de recusación que el perito haya “dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso”, contemplando de esta manera, en lo que a los emitidos dentro del proceso se refiere, tanto el supuesto en que el dictamen contrario a los intereses del recusante se haya emitido en otro juicio anterior sobre el mismo objeto, que no surta efectos de cosa juzgada en el posterior en que se hace valer la recusación, como el supuesto de proceso sobre objeto procesal distinto (por ejemplo un segundo o ulterior proceso de modificación de medidas) si la materia objeto de pericia coincide. Este es, cabalmente, el supuesto que se da en el presente caso, en que, tanto en el proceso de modificación de medidas nº 1250/2007 seguido ante este juzgado entre las mismas partes, como en el presente, se solicita por el actor, y también recusante, el establecimiento de un régimen de custodia compartida de las hijas menores de los litigantes, basando la pretensión de este segundo proceso en hechos distintos de los alegados como fundamento de su acción en el primero.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 128, 112 y 394.1 de la LEC, procede no imponer las costas del incidente de recusación a la parte demandada al plantear el caso serias dudas de derecho. Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

DISPONGO Estimar la recusación formulada por la representación en autos de D. XXXXXXXX en los autos de modificación de medidas seguidos en este juzgado bajo el número 1213-2010 contra el perito psicólogo adscrito a este juzgado D. XXXXXXXX y, en consecuencia, apartar a dicho perito del citado asunto, dejando sin efecto su designación en los autos de que dimana este incidente al estar incurso el mismo en la causa de recusación prevista en el artículo 124.3.1 de la LEC, acordando que, en la emisión del informe pericial psicosocial que viene acordado en dichos autos, el perito recusado sea sustituido por el suplente que corresponda. Líbrese, con tal fin, comunicación a la Sra. Coordinadora de los Equipos Psicosociales adscritos a los Juzgados de Familia de esta capital interesando la rápida designación de perito psicólogo que sustituya al Sr. XXXXXXXX en la elaboración del informe pericial psicosocial interesado. Notifíquese esta resolución a las partes y al perito recusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a plantear nuevamente la cuestión ante la instancia superior. Llévese testimonio de esta resolución a los autos de modificación de medidas 1213-2010, para acordar lo procedente una vez sea designado el perito psicólogo suplente. Así lo acuerda, manda y firma D. Juan Pablo González del Pozo, magistrado juez titular de este Juzgado de Primera Instancia nº 24, de Familia, de Madrid. Doy fe.